那些相似与不同——中国与美国的司法
过年期间看了两部法律题材电影，第一部是《造雨人》，第二部是这部。
两个故事极相似。从内容而言，都是索赔，前一部是白血症病人向保险公司索赔，后一部是医疗事故受害人向医院及责任医生索赔；从程序上看，也都经过了双方商议和解、法院主持调解、陪审团审判；从影片视角上看，均从律师这个职业铺陈，主线是官司，副线则是律师本人。
身为律师，看这两部电影的感觉当然与他人不同。老实说，我很感慨：
1. 以前我一直以为，就象国外朋友所告诉我的，美国等国家的保险公司很文明很人性化，理赔迅速且拒赔少。反观中国的保险公司，不仅抠门无比，而且理赔时常常拒赔，令保险成为陷井。我也一直以为，道路交通事故人身损害赔偿纠纷案件美国没有，而在中国则以其数量之巨浪费了无数司法资源。
看完两部电影，才知道：很显然，在上世纪八十年代时，美国的许多小律师也是要靠做交通事故案件生存的，而且为此还跑到医院去直接找伤者，而那时美国的保险公司也是奸诈恶毒之极，竟然对所有索赔案件都先拒绝，导致许多索赔者知难而退。可见，无论是交通事故还是保险事故的理赔，在美国都经历过一个被动理赔、诉讼理赔的阶段，正是经由这个阶段，才发展到现在的主动理赔、高效理赔的制度。所以说，权利生而有之，但必定须通过斗争取得。
猜想下，如果中国发展得够快够好，在十年或十几年之内，大量的交通事故诉讼应该也能退出法庭，直接由保险公司理赔。
2.美国的法治条件比中国的好，关键在于制度设计上。
法治条件的第一要义是法律本身（完备、合理与否），从我现有的认识看，美国法律的确发达，大量的案例积累详尽了审判历史以来关于各类案件中事实、证据、程序等方面的法律技术，和解交易制度在效率与公平间努力求得平衡，而陪审团制度将司法精英与普通人的认识相结合，实现一定程度上的民主审判。这每一项都是中国审判远远不及的。
比如，本部电影中，最重要的证人K C 护士出庭作证后，被告方引用案例，指出其持有的文件副本作为复印件比原件有着修改的优势，因此不能作为证据使用，而庭前提交的证人名单里没有该护士，其只能作为惊喜证人，证词只能对抗对方的直接证据。由此，法官宣布其无效，证词应从记录中删除。
在中国，证人出庭作证应在举证期限届满10日前提出（简易程序是举证期限届满前），这个规定虽然和最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中其它内容一样遭到了许多法官的指责，甚至在许多法院也被或明或暗的不使用，但，在大多数的法院中，它都是适用的，因此，如果在中国，本部电影中最重要的证人根本没有资格出庭作证。
关于这一情节，还体现了陪审团制度对法官权力的制约。与之不同，在中国，法官在判决上有着决定权，尽管由于他受到法院领导及行政机关领导的影响，但我们不妨把所有的影响人视为一个团体，这些团体对判决的影响不仅是非透明的、非即时、利益化的，而且，是非平民的、少数人的。所以，尽管在美国，陪审团只出现在少数案件中，但它作为终极公平的实现者，不仅给当事人提供了救济途径，而且拥有莫大的影响力。好吧，写到这里，我不禁想到了信访制度，这无疑是对司法的讽刺与嘲笑......
3.在美国，律师也是不容易的。
律师要取得当事人的信任，接下案件，此一难也。话说茫茫人海，谁知道你人品如何、法律水平高低，通常是亲朋好友介绍案件，因此，律师必须广布人际关系，而且给人的印象要好。但接下案件仅是刚开始，怎样为当事人争取最大利益并取得其支持才是最大难关。就象本案中，当对方开出二十一万和解的数额时，按照职业道德，首先应告知当事人并征求其意见，而不是律师直接拒绝。要知道，正义的实现是有风险的，当事人应该有选择的机会。如果律师觉得胜算很大就应该向当事人解释并提示风险，然后由当事人自己决定。
电影中，当事人并没有过激的行为，还是让律师上了法庭。嗯，如果在中国，当事人很有可能越过律师，直接与对方达成和解，甚至有可能投诉律师说他是为了更高的分成而冒险拒绝和解。律师并不能因为当事人把事务交给你而包揽所有的决定权，尽管有时把权利还给当事人对律师而言是痛苦的，是让其前功尽弃的。
律师要取得法官的支持或公正审判，此二难也。两部电影中有三个法官，其中两个都是偏袒被告方的。原因是他们都认为这两个案件应该和解而不应上审判庭。我觉得这点很有意思，在中国，许多法官也乐于调解而不乐于开庭及判决，因为开庭将加大法官们的工作量。不过显然美国法官的惰性更强些，这是因为在美国，案件分流化了，大多数案件不会进入审判阶段，通过各种形式和解掉，这是通称的Adr非诉讼纠纷解决机制，而在中国，绝大多数案件都必须审判，即使和解也往往是在开庭后，所以法官也常把调解工作放在庭后。
这边也顺便提一下，电影中法官们做调解工作时连哄带骗，拿了大棒给萝卜，这点跟中国还是很象的，哈哈哈。
４.在美国，律师的发挥空间比中国大。
尽管有上述的两难（当事人、法官），但美国律师的发挥空间还是是很大。
从电影中看，第一是取证比中国容易多了。〈造雨人〉中，不仅法官到原告家中去取证，而且法官还订下时间让原被告互相到对方处取证，尽管被告不配合，原告还是可以清楚的了解到被告拒绝理赔时的工作人员的名字、职务，最终原告就是凭此取来了关键证人，赢得官司。同样，〈大审判〉中，原告也很容易就知道了当时产房中所有工作人员的名字，从而在护士处取得了突破。哼，这要是换在中国，即使你跟法官铁得很，也不可能有这种取证方式。
第二是法庭上的发挥空间大。中国的庭审辩论基本上是事实及法理上的辩论，事实又依赖于证据，老实说证据的取舍或证明效力这根本不是一个用法律规定能判别的问题。所以美国设计的陪审团制度是：法官只负责法律技术这块，他主持庭审，而陪审团要干的活才是综合十二个人的智商及情感及逻辑，去判断基本事实。本电影中，尽管法官判定护士的证词要删除，还命令陪审团忘掉证言，但陪审团还是基于常人的认识，作出了支持原告的判决。因此，律师对证据尤其是证人所作的努力可以起到很大的作用，结案陈词也有重要影响。
嗯，在中国，庭审往往是双方律师针锋相对，但最终是法官根据他自己对事实的判决对法律争点的理解作出判决，所以有时双方律师看到判决书时会觉得某些部分是“判决突袭”，某些部分完全不说理是“不透明判决”。因此，在中国律师要做的不是与对方争辩，而是了解法官的想法，说服法官。从这一点来看，律师作的不是法的工作，而是人的工作。这不仅使大量律师把重点放在公关上，更让法律被自由裁量化，以人代法，各人不同而各法也不同。这种情形如果惯性化并扩大化，那么司法的基础最终会被掏空，取之而代的，不过是行政机关或名为法院的行政机关而已。
两个故事极相似。从内容而言，都是索赔，前一部是白血症病人向保险公司索赔，后一部是医疗事故受害人向医院及责任医生索赔；从程序上看，也都经过了双方商议和解、法院主持调解、陪审团审判；从影片视角上看，均从律师这个职业铺陈，主线是官司，副线则是律师本人。
身为律师，看这两部电影的感觉当然与他人不同。老实说，我很感慨：
1. 以前我一直以为，就象国外朋友所告诉我的，美国等国家的保险公司很文明很人性化，理赔迅速且拒赔少。反观中国的保险公司，不仅抠门无比，而且理赔时常常拒赔，令保险成为陷井。我也一直以为，道路交通事故人身损害赔偿纠纷案件美国没有，而在中国则以其数量之巨浪费了无数司法资源。
看完两部电影，才知道：很显然，在上世纪八十年代时，美国的许多小律师也是要靠做交通事故案件生存的，而且为此还跑到医院去直接找伤者，而那时美国的保险公司也是奸诈恶毒之极，竟然对所有索赔案件都先拒绝，导致许多索赔者知难而退。可见，无论是交通事故还是保险事故的理赔，在美国都经历过一个被动理赔、诉讼理赔的阶段，正是经由这个阶段，才发展到现在的主动理赔、高效理赔的制度。所以说，权利生而有之，但必定须通过斗争取得。
猜想下，如果中国发展得够快够好，在十年或十几年之内，大量的交通事故诉讼应该也能退出法庭，直接由保险公司理赔。
2.美国的法治条件比中国的好，关键在于制度设计上。
法治条件的第一要义是法律本身（完备、合理与否），从我现有的认识看，美国法律的确发达，大量的案例积累详尽了审判历史以来关于各类案件中事实、证据、程序等方面的法律技术，和解交易制度在效率与公平间努力求得平衡，而陪审团制度将司法精英与普通人的认识相结合，实现一定程度上的民主审判。这每一项都是中国审判远远不及的。
比如，本部电影中，最重要的证人K C 护士出庭作证后，被告方引用案例，指出其持有的文件副本作为复印件比原件有着修改的优势，因此不能作为证据使用，而庭前提交的证人名单里没有该护士，其只能作为惊喜证人，证词只能对抗对方的直接证据。由此，法官宣布其无效，证词应从记录中删除。
在中国，证人出庭作证应在举证期限届满10日前提出（简易程序是举证期限届满前），这个规定虽然和最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中其它内容一样遭到了许多法官的指责，甚至在许多法院也被或明或暗的不使用，但，在大多数的法院中，它都是适用的，因此，如果在中国，本部电影中最重要的证人根本没有资格出庭作证。
关于这一情节，还体现了陪审团制度对法官权力的制约。与之不同，在中国，法官在判决上有着决定权，尽管由于他受到法院领导及行政机关领导的影响，但我们不妨把所有的影响人视为一个团体，这些团体对判决的影响不仅是非透明的、非即时、利益化的，而且，是非平民的、少数人的。所以，尽管在美国，陪审团只出现在少数案件中，但它作为终极公平的实现者，不仅给当事人提供了救济途径，而且拥有莫大的影响力。好吧，写到这里，我不禁想到了信访制度，这无疑是对司法的讽刺与嘲笑......
3.在美国，律师也是不容易的。
律师要取得当事人的信任，接下案件，此一难也。话说茫茫人海，谁知道你人品如何、法律水平高低，通常是亲朋好友介绍案件，因此，律师必须广布人际关系，而且给人的印象要好。但接下案件仅是刚开始，怎样为当事人争取最大利益并取得其支持才是最大难关。就象本案中，当对方开出二十一万和解的数额时，按照职业道德，首先应告知当事人并征求其意见，而不是律师直接拒绝。要知道，正义的实现是有风险的，当事人应该有选择的机会。如果律师觉得胜算很大就应该向当事人解释并提示风险，然后由当事人自己决定。
电影中，当事人并没有过激的行为，还是让律师上了法庭。嗯，如果在中国，当事人很有可能越过律师，直接与对方达成和解，甚至有可能投诉律师说他是为了更高的分成而冒险拒绝和解。律师并不能因为当事人把事务交给你而包揽所有的决定权，尽管有时把权利还给当事人对律师而言是痛苦的，是让其前功尽弃的。
律师要取得法官的支持或公正审判，此二难也。两部电影中有三个法官，其中两个都是偏袒被告方的。原因是他们都认为这两个案件应该和解而不应上审判庭。我觉得这点很有意思，在中国，许多法官也乐于调解而不乐于开庭及判决，因为开庭将加大法官们的工作量。不过显然美国法官的惰性更强些，这是因为在美国，案件分流化了，大多数案件不会进入审判阶段，通过各种形式和解掉，这是通称的Adr非诉讼纠纷解决机制，而在中国，绝大多数案件都必须审判，即使和解也往往是在开庭后，所以法官也常把调解工作放在庭后。
这边也顺便提一下，电影中法官们做调解工作时连哄带骗，拿了大棒给萝卜，这点跟中国还是很象的，哈哈哈。
４.在美国，律师的发挥空间比中国大。
尽管有上述的两难（当事人、法官），但美国律师的发挥空间还是是很大。
从电影中看，第一是取证比中国容易多了。〈造雨人〉中，不仅法官到原告家中去取证，而且法官还订下时间让原被告互相到对方处取证，尽管被告不配合，原告还是可以清楚的了解到被告拒绝理赔时的工作人员的名字、职务，最终原告就是凭此取来了关键证人，赢得官司。同样，〈大审判〉中，原告也很容易就知道了当时产房中所有工作人员的名字，从而在护士处取得了突破。哼，这要是换在中国，即使你跟法官铁得很，也不可能有这种取证方式。
第二是法庭上的发挥空间大。中国的庭审辩论基本上是事实及法理上的辩论，事实又依赖于证据，老实说证据的取舍或证明效力这根本不是一个用法律规定能判别的问题。所以美国设计的陪审团制度是：法官只负责法律技术这块，他主持庭审，而陪审团要干的活才是综合十二个人的智商及情感及逻辑，去判断基本事实。本电影中，尽管法官判定护士的证词要删除，还命令陪审团忘掉证言，但陪审团还是基于常人的认识，作出了支持原告的判决。因此，律师对证据尤其是证人所作的努力可以起到很大的作用，结案陈词也有重要影响。
嗯，在中国，庭审往往是双方律师针锋相对，但最终是法官根据他自己对事实的判决对法律争点的理解作出判决，所以有时双方律师看到判决书时会觉得某些部分是“判决突袭”，某些部分完全不说理是“不透明判决”。因此，在中国律师要做的不是与对方争辩，而是了解法官的想法，说服法官。从这一点来看，律师作的不是法的工作，而是人的工作。这不仅使大量律师把重点放在公关上，更让法律被自由裁量化，以人代法，各人不同而各法也不同。这种情形如果惯性化并扩大化，那么司法的基础最终会被掏空，取之而代的，不过是行政机关或名为法院的行政机关而已。
这篇影评有剧透
