《我不是药神》：刑罚背后的专利博弈

一

和朋友看了电影《我不是药神》，恍然想到了几年前的陆勇案。

因为白血病友代购印度药格列卫，以“妨害信用卡管理罪”和“销售假药罪”被捕，最终在声援之下，湖南省沅江市检察院认为是病友们自发组织的购买行为而非销售行为，为了买药伪造信用卡的犯罪情节轻微，决定对陆勇不予起诉，在公诉阶段无罪释放，比电影里程勇经审判获刑五年的结局好了很多。

电影剧情本身并不复杂，瑞士公司开发出来的药，在中国的价格远高于印度的仿制品价格，药效相似，于是等死的患者们便将求生的希望寄托在走私并贩卖印度药的男主程勇身上，一个中年危机的底层屌丝一跃成为病友们的救世主。

在中国，赚钱的方法都写在了《刑法》上，与瑞士药效相同的印度格列卫，怎么就成了“假药”，禁止销售呢？

根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二款规定，必须批准而未经批准生产、进口或者必须检验而未经检验即销售的，按假药处理。

所以，未经批准的印度格列卫，变成了法律意义上的“假药”。

二

作为一名刑辩律师，我决定从专利角度，给诸位讲讲影片中的暗线——假药背后的故事。

现实中，徐峥扮演的程勇，走私的印度药，与正版瑞士药，是两种不同的药。

这个改动很重要，他赋予了男主侵权的正当性，不再只是破坏国家对药物的管理秩序那么简单，隐藏了他在侵犯另一家公司专利权的事实。

毫无疑问，针对慢性粒细胞白血病的真药，是瑞士诺华制药公司于1998年发明的甲磺酸伊马替尼，在中国也有卖。就是片中4万一盒白血病人吃不起的那种，也就是片中接二连三给警方施压的那位金主爸爸。

同年，印度NATCO公司生产了仿制药VEENAT，NATCO公司旗下有个代理商CYNO公司，又借此仿制了甲磺酸伊马替尼，即片中的印度供药方，价格相对低廉，在中国是卖不了的。

简而言之，现实中的印度药在研发材料和成药技术上上是侵犯了瑞士药的专利权了的，只不过印度药在瑞士药的结晶方法上进行了细微的改良。

当然，印度的专利法留了一个bug，第3节（d）条规定，已知的药物的衍生物不能申请专利，除非它们可以显示出不同的功效。

换句话说，如果一种药物开发后并申请了专利，但随后创造一个新的版本，原专利不适用于新版本。

再换句话说，洗稿不算抄袭。

于是，瑞士诺华打了7年官司，还是在2013年4月1日收到了印度最高院的败诉判决：驳回格列卫药的专利申请，自始至终不存在专利权。

就这样，印度的穷苦人民可以无视瑞士真药方的资本家嘴脸，继续合法地吃着便宜药。

而各国的《专利法》都不同，瑞士诺华的抗癌药，在中国，则成功取得了专利权。

中国的白血病患，只能乖乖的掏天价医疗费来延续自己的生命。

两种不同价格的背后，是三个国家的专利博弈。

三

电影为了过审，不敢直面的问题，其实借被捕的反派张长林之口说了出来：“最难治的，是穷病。”

穷是原罪，听着多么的不政治正确啊，但我们应该直面一个问题：我们该如何为过高的专利费买单？

法律应该保护专利吗？答案是应该。

专业的研发过程，是费力费钱费时的，不保护专利，将不再有药业公司进行研究，这意味着得了病的人都没得救，更多的人会在病痛中死去，上至达官显贵，下至片中挣扎着的舞女小偷牧师。

不保护原创，我们的社会将会止步不前。

而对原创更细致的区别保护，则是国家文明程度的体现，这需要在利益之间做好平衡，需要立法、执法的巧妙拿捏。

有人认为，不再将销售假药的人入罪处理就行，这种思路回避了另一个问题：万一倒贴钱的程勇是将药卖到两万的张长林呢？

在生死这种刚需面前，乞求渠道的垄断者良心发现，贴钱卖药，是一种智识上的偷懒。

事实上，我们的最高检、最高法也是这么做的，2014年11月18日，陆勇案后，出台了《关于办理危害药品安全刑事案件司法解释》：

第十一条规定，销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

这在司法上是进步的，但实事求是，这种一蹴而就的做法既没有保护好专利权，又没有解决病人们大量的用药需求，还有可能破坏药品管理市场秩序。

其实，我们的《专利法》已经给了完美的解决方案，那就是专利实施的强制许可，让国务院专利部门裁决来这个问题：

《专利法》第四十九条规定，在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。 《专利法》第五十条规定，为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。

此外，在药品价格构成方面，也是有空间操作的，譬如和电影结局那样，将代替药物纳入医保体系，或者对特殊药品进行关税减免，让普通人也能吃得起救命药。

从来就没有什么救世主，英雄主义也不一定要靠阶级斗争实现。